La proposition de directive s'inscrit dans un processus politique lancé en 2000 par le Conseil européen:

En mars 2000, le Conseil Européen de Lisbonne a adopté un programme de réformes économiques destiné à faire de l'Union Européenne, à l'horizon 2010, l'économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du Monde. Dans ce contexte, les Chefs d'Etat et de gouvernement européens ont invité la Commission et les Etats membres à mettre en œuvre une stratégie visant à supprimer les obstacles à la libre circulation des services[4].
En décembre 2000, en réponse à l'appel lancé au Sommet de Lisbonne, la Commission a défini "Une stratégie pour le Marché intérieur des services"[5] qui a été pleinement soutenue par les Etats membres[6], le Parlement européen[7], le Comité économique et social[8] et le Comité des régions[9]. Cette stratégie a pour objectif de permettre aux services d'être fournis à travers l'Union Européenne aussi facilement qu'à l'intérieur d'un même Etat membre. Elle repose avant tout sur une approche horizontale qui traverse tous les secteurs de l'économie concernés par les services et sur un processus en deux phases : d'abord un état des lieux des difficultés qui empêchent le bon fonctionnement du Marché intérieur des services, ensuite l'élaboration de solutions adaptées aux problèmes identifiés, notamment un instrument législatif transversal.
En juillet 2002, la Commission a présenté le rapport sur "l'état du Marché intérieur des services" qui achève la première phase de la stratégie en dressant un inventaire aussi complet que possible des frontières qui subsistent dans le Marché intérieur des services. Ce rapport analyse aussi les caractéristiques communes de ces frontières et fait une première évaluation de leur impact économique.
En novembre 2002, les conclusions du Conseil sur le rapport de la Commission[11], reconnaissent "que, dix ans après ce qui aurait dû être l'achèvement du Marché intérieur, il reste un travail considérable à accomplir pour que le Marché intérieur des services devienne une réalité" et soulignent "qu'il convient d'accorder une priorité très élevée sur le plan politique à l'élimination des obstacles législatifs et non législatifs aux services dans le Marché intérieur et de contribuer ainsi à l'objectif global fixé par le Conseil européen de Lisbonne qui est de faire de l'Union européenne l'économie la plus dynamique et la plus compétitive du monde d'ici à 2010". Le Conseil demande à la Commission d'accélérer les travaux sur les initiatives prévues dans le cadre de la seconde phase de la stratégie, notamment sur l'instrument législatif[10].
En février 2003, le Parlement européen s'est aussi félicité du rapport de la Commission et a souligné qu'il "insiste pour que le Conseil 'Compétitivité' réaffirme le respect des États membres des principes du pays d'origine et de la reconnaissance mutuelle, en tant que base essentielle pour l'achèvement du Marché intérieur des biens et des services"[12]. Enfin, le Parlement "se félicite des propositions visant à créer un instrument horizontal pour garantir la libre circulation des services sous forme de reconnaissance mutuelle (reconnaissance dont le caractère automatique doit être promu dans toute la mesure du possible), de coopération administrative et, lorsque cela est strictement nécessaire, en recourant à l'harmonisation"[13].
En mars 2003, dans le but de renforcer la dimension économique de la stratégie de Lisbonne, le Conseil européen de printemps a invoqué le renforcement du rôle horizontal du Conseil compétitivité afin d'améliorer la compétitivité et la croissance dans le cadre d'une approche intégrée, qui sera élaborée par la Commission. La réalisation d'un cadre juridique clair et équilibré favorable à la libre circulation des services dans le Marché Intérieur est l'un des éléments nécessaires pour atteindre les objectifs de la nouvelle stratégie intégrée pour la compétitivité.
En mai 2003, dans sa "Stratégie pour le Marché intérieur"[14], la Commission a annoncé que, "avant la fin de 2003, la Commission proposera une directive sur les services dans le Marché intérieur, qui définira un cadre juridique clair et équilibré, visant à simplifier les conditions d'établissement et de prestation de services transfrontaliers. Cette directive comprendra un ensemble de dispositions afférentes à la reconnaissance mutuelle, à la coopération administrative et à l'harmonisation en cas d'absolue nécessité, et encouragera l'adoption de codes de conduite et de règles professionnelles à l'échelon européen".
En octobre 2003, le Conseil européen a identifié le Marché intérieur comme un domaine clé pour améliorer la compétitivité de l'économie européenne et pour créer ainsi les conditions susceptibles de favoriser la croissance et l'emploi. Il invite a cet égard "la Commission à présenter les nouvelles propositions qui s'imposent pour achever le Marché intérieur et exploiter pleinement son potentiel, pour stimuler l'esprit d'entreprise et pour créer un véritable Marché intérieur des services, tout en tenant dûment compte de la nécessité de préserver la fourniture et l'échange de services d'intérêt général"[15].

–♦– 3. PRINCIPALES CARACTÉRISTIQUES DE LA DIRECTIVE

–♦– a) Une directive cadre

La directive établira un cadre juridique général applicable, sauf exception, à toutes les activités économiques de services. Cette approche horizontale est justifiée par le fait que, comme l'a expliqué le rapport[16], les obstacles juridiques qui empêchent la réalisation d'un véritable Marché intérieur des services sont souvent communs à un grand nombre de domaines d'activités différents et ont de nombreuses caractéristiques communes.

S'agissant d'une directive cadre, la proposition de directive n'a pas pour objet de fixer des règles détaillées ou d'harmoniser la totalité des règles des Etats membres applicables aux activités de services. Une telle approche aurait conduit à une sur réglementation et à l'uniformisation des spécificités des systèmes nationaux de régulation des services. La proposition traite, au contraire, uniquement les questions essentielles pour le bon fonctionnement du Marché intérieur des services en privilégiant les dispositions qui prévoient une harmonisation ciblée sur des points précis, la fixation d'obligations de résultat claires qui ne préjugent pas des techniques juridiques pour les réaliser et les dispositions qui visent à clarifier les rôles respectifs entre l'Etat membre d'origine et l'Etat membre de destination du service. En outre, la proposition renvoie à des mesures d'application de la Commission pour les modalités d'application de certaines dispositions.

Tout en établissant un cadre juridique général, la proposition reconnaît les spécificités de chaque profession ou domaine d'activité. Elle reconnaît plus particulièrement la spécificité des professions réglementées et le rôle particulier de l'auto réglementation. Ainsi, par exemple, la proposition prévoit (article 17) un certain nombre de dérogations au principe du pays d'origine directement liées aux particularités de certaines activités; elle prévoit aussi pour certaines activités des dispositions particulières comme celles sur les assurances et garanties professionnelles (article 27), les communications commerciales des professions réglementées (article 29) ou les activités pluridisciplinaires (article 30); enfin, elle renvoie aux méthodes de régulation propres à certaines activités comme les codes de conduites pour les professions réglementées (article 39).

Par ailleurs, la proposition ne préjuge pas d'autres initiatives communautaires, législatives ou non, dans le domaine de la protection des consommateurs.

–♦– b) Une combinaison des méthodes de régulation

La proposition de directive repose sur une combinaison de techniques d'encadrement des activités de services en particulier:

• le principe du pays d'origine, selon lequel le prestataire est soumis uniquement à la loi du pays dans lequel il est établi et les Etats membres ne doivent pas restreindre les services fournis par un prestataire établi dans un autre Etat membre. Il permet ainsi au prestataire de fournir un service dans un ou plusieurs autres Etats membres sans être soumis à la réglementation de ces derniers. Ce principe permet aussi de responsabiliser l'Etat membre d'origine en l'obligeant à assurer un contrôle efficace des prestataires établis sur son territoire même s'ils fournissent des services dans d'autres Etats membres;
• des dérogations au principe du pays d'origine, en particulier à l'article 17, nécessaires pour tenir compte de la disparité du niveau de protection de l'intérêt général dans certains domaines, de l'intensité de l'harmonisation communautaire, du degré de coopération administrative ou de certains instruments communautaires. Certaines de ces dérogations sont transitoires, jusqu'en 2010, afin de laisser le temps de procéder à une harmonisation complémentaire sur certaines questions spécifiques. Enfin, des dérogations dans des cas individuels sont possibles dans le respect de certaines conditions de fond et de procédures;
• l'établissement d'obligations d'assistance mutuelle entre autorités nationales, indispensable pour assurer le niveau élevé de confiance mutuelle entre Etats membres sur lequel repose le principe du pays d'origine. Pour assurer l'efficacité des contrôles, la proposition fixe un degré élevé de coopération administrative entre autorités en organisant la répartition des tâches de contrôle, les échanges d'informations et l'assistance entre elles;
• l'harmonisation ciblée, pour assurer la protection de l'intérêt général dans certains domaines essentiels où une trop forte disparité des niveaux de protection, notamment en ce qui concerne la protection des consommateurs, mettrait en cause la confiance mutuelle indispensable à l'acceptation du principe du pays d'origine et pourrait justifier, conformément à la jurisprudence de la Cour, des mesures restrictives à la libre circulation. Par ailleurs l'harmonisation porte aussi sur la simplification administrative et la suppression de certains types d'exigences;
• les modes alternatifs de régulation, dont le rôle est important dans la régulation des activités de service. La proposition le reconnaît pleinement en encourageant les parties intéressées à élaborer au niveau communautaire des codes de conduites sur des sujets particuliers.

–♦– c) Une coordination des processus de modernisation

La proposition de directive vise à coordonner au niveau communautaire la modernisation des systèmes nationaux de régulation des activités de services afin de supprimer les obstacles juridiques à la réalisation d'un véritable Marché intérieur des services. Le rapport, en effet, souligne la résistance à la modernisation des législations nationales et constate que "les principes fondamentaux du traité, la portée qui leur a été donné par la Cour, la succession des programmes ambitieux de 1962 et de 1985 ne se sont pas toujours traduits par l'ajustement des législations nationales auquel on pouvait s'attendre"[17].

Pour répondre à ce besoin de modernisation, une adaptation des législations au cas par cas, Etat membre par Etat membre, suite à des procédures d'infractions engagées par la Commission, serait inefficace car purement réactive et sans volonté politique partagée autour d'un objectif commun[18]. En revanche, l'ajustement des législations par tous les Etats membres selon des principes et un calendrier communs permettra de multiplier à l'échelle européenne l'effet de croissance économique qui devrait en découler, d'éviter des distorsions de concurrence entre les Etats membres qui ont des rythmes d'ajustement différents et de stimuler une meilleure mobilisation autour de cet objectif, y compris en termes d'allocation des ressources administratives nationales et communautaires.

Ainsi, pendant la période de transposition de la directive, les Etats membres devront:

• simplifier les procédures et formalités administratives qui encadrent les activités de services (sections 1 et 2 du chapitre II), notamment grâce aux guichets uniques (article 6), aux procédures par voie électronique (article 8) et à la simplification des procédures d'autorisation pour l'accès et l'exercice des activités de services (articles 10 à 13); il faut noter que les obligations de communiquer des informations (article 7) et de rendre possible les procédures (article 8) par voie électronique, n'empêchent pas les Etats membres de maintenir en parallèle d'autres modalités de communications et de procédures;
• supprimer de leur législation un certain nombre d'exigences listées dans la directive qui entravent l'accès et l'exercice des activités de services (articles 14, 21, 29);
• garantir dans leur législation la libre circulation des services provenant d'autres Etats membres et adapter en conséquence les règles qui s'y opposeraient (articles 16, 20, 23, 25);
• évaluer la justification et la proportionnalité d'un certain nombre d'exigences listées dans la directive qui, lorsqu'elles existent dans leur réglementation, peuvent avoir des effets restrictifs significatifs pour le développement des activités de services (articles 9, 15 et 30). Cette évaluation devra conduire à la suppression des exigences injustifiées et fera l'objet d'une évaluation mutuelle qui pourrait, le cas échéant, conclure à la nécessité de proposer d'autres initiatives au niveau communautaire.

–♦– d) Une approche dynamique

Au regard de l'ampleur des obstacles qui ont été identifiés dans le rapport, la réalisation d'un véritable espace sans frontières intérieures pour les services est une tâche dont la mise en œuvre prendra du temps. La modernisation de certaines règles des Etats membres nécessite en effet des changements en profondeur (par exemple les guichets uniques, les procédures par voie électronique) ou une harmonisation complémentaire spécifique à certaines activités ou, encore, de prendre en compte l'évolution de l'intégration communautaire dans d'autres domaines. Pour éviter une approche statique qui se serait attaquée uniquement à un problème en laissant les autres non résolus, la proposition de directive adopte une approche graduelle pour arriver à réaliser, à l'horizon 2010, un véritable Marché intérieur des services. Ainsi la proposition prévoit:

• une mise en œuvre progressive de certaines de ses dispositions (articles 6 à 8),
• une harmonisation complémentaire sur certaines questions spécifiques identifiées, le transport de fonds, les jeux d'argents et le recouvrement judiciaire de dettes (article 40, paragraphe 1), qui font l'objet d'une dérogation transitoire au principe du pays d'origine (article 18). Par ailleurs, des nouveaux besoins d'harmonisation pourront être détectés notamment en matière de protection des consommateurs et de contrats transfrontaliers (article 40, paragraphe 2, d),
• l'évolutivité de la portée du principe du pays d'origine au fur et à mesure du développement de l'harmonisation des règles dans certains domaines (articles 17, point 21 et 19, paragraphe 2),
• la possibilité pour la Commission de prendre des mesures d'application sur les modalités de mise en œuvre de certaines dispositions (articles 8, paragraphe 3, 22, paragraphe 4, 26, paragraphe 6, 27, paragraphe 5, 38),
• la détection d'éventuels besoins de nouvelles initiatives, notamment au moyen du processus d'évaluation mutuelle (article 40, paragraphe 2).

La dynamique ainsi établie par la proposition peut être résumée par le tableau suivant:

1 an après l'adoption (prévue 2005)	Expiration délai de transposition (prévu 2007)	Au plus tard avant le 31 décembre 2008	1 janvier 2010	Sans délais spécifiés, selon les besoins	Au fur et à mesure de l'harmonisation communautaire
propositions de la Commission d'harmonisation complémentaire (art. 40) sur: le transport de fonds, les jeux de hasard, le recouvrement judiciaire des dettes	Suppression des exigences interdites (art.14) Suppression des restrictions à la libre circulation (chap. III) à l'exception des dérogations transitoires (art.18) ou de celles visées à l'article 17. Harmonisation sur les régimes d'autorisation (art. 10 à 13) Harmonisation sur la qualité des services (chap. IV) Assistance mutuelle (chap.V) Evaluation mutuelle: rapport de chaque EM sur l'évaluation de exigences de leur propre régime (art. 9, 15 30); chaque EM réagit dans le délai de 6 mois sur les rapports des autres EM.	Guichet unique (art. 6) Droit à l'information (art. 7) Procédures par voie électronique (art. 8) Evaluation mutuelle: rapport de synthèse de la Commission accompagné le cas échéant de propositions d'initiatives complémentaires (art.41)	Fin des dérogations transitoires au pays d'origine (art. 18§2) sur : le transport de fonds, le recouvrement judiciaire des dettes	Mesures d'application (comitologie) (art. 42) procédures par voie électronique assistance aux destinataires, informations sur les prestataires et leurs services assurances et garanties professionnelles, assistance mutuelle évaluation mutuelle. Détection de besoins de nouvelles initiatives (art. 40§2) suite à : l'expérience des dérogations dans des cas individuels, l'absence des codes de conduite. la révision de l'acquis communautaire en matière de protection des consommateurs et le suivi du Plan d'action de la Commission en matière de droit des contrats	Le champ de la dérogation au principe du pays d'origine relative aux contrats conclus par les consommateurs et aux dérogations dans des cas individuels (art. 19) est limité au domaine non harmonisé.

–♦– e) Un cadre qui facilite l'accès aux services

Le rapport a souligné que les utilisateurs de services, notamment les consommateurs, sont, avec les PME, les principales victimes de l'absence d'un véritable Marché intérieur des services : ils ne peuvent pas profiter d'une large variété de services à des prix concurrentiels et de la meilleure qualité de vie qu'ils pourraient attendre d'un espace sans frontières intérieures. En créant les conditions et la sécurité juridiques pour le développement des activités de services entre Etats membres et en élargissant ainsi l'offre des services accessibles, la directive va bénéficier directement aux destinataires des services. Par ailleurs, la directive garantira une meilleure qualité des services offerts en renforçant l'efficacité du contrôle des activités de service au niveau communautaire. En outre, la proposition:

• prévoit le droit des destinataires d'utiliser des services fournis par des prestataires établis dans d'autres Etats membres sans en être empêchés ou dissuadés par des mesures restrictives de la part de leur pays de résidence (article 20) ou par des comportement discriminatoires d'autorités publiques ou d'opérateurs privés (article 21). Pour les destinataires de services de santé, la proposition clarifie, selon la jurisprudence de la Cour, les cas où un Etat membre peut soumettre à autorisation préalable la prise en charge de soins de santé fournis dans un autre Etat membre;
• garantit au destinataire une assistance spécifique dans son Etat membre qui consiste à l'informer sur les législations des autres Etats membres, les voies de recours disponibles et les associations ou organisations qui offrent une assistance pratique (article 22);
• renforce considérablement le droit à l'information des destinataires sur les services pour lui donner les moyens de faire des choix pleinement éclairés. Actuellement si certaines activités de services sont déjà soumises à des obligations de transparence par des règles communautaires, beaucoup d'autres y échappent faute de dispositions applicables à toute activité de services (articles 26, 27, 28, 30, 31, 32);
• renforce la protection du destinataire en prévoyant des obligations sur la qualité du prestataire, notamment l'obligation d'assurance professionnelle pour les services présentant un risque particulier pour la santé ou la sécurité, ou un risque financier particulier pour le destinataire (article 27) ou les dispositions sur les activités pluridisciplinaires (article 30) ou le règlement des litiges (article 32).

–♦– 4. TRAVAUX PRÉPARATOIRES

La présente proposition est l'aboutissement de nombreuses analyses, enquêtes et consultations qui ont eu lieu avec les Etats membres, le Parlement européen et les parties intéressées depuis le lancement de la stratégie pour un Marché intérieur des services en décembre 2000 et qui sont décrites dans l'analyse d'impact. En outre, le comité économique et social ainsi que le comité des régions ont fait des contributions substantielles à la stratégie pour le Marché intérieur des services.

–♦– 5. COHÉRENCE AVEC LES AUTRES POLITIQUES COMMUNAUTAIRES

La réalisation d'un Marché intérieur des services ne se fera pas uniquement par un instrument législatif mais nécessite aussi d'autres mesures d'accompagnement. Par ailleurs, en termes juridiques, la proposition s'articule de manière cohérente avec les autres instruments communautaires: lorsqu'une activité de service est déjà couverte par un ou plusieurs instruments communautaires, la directive et ces instruments s'appliqueront de manière cumulative, les exigences prévues par l'une s'ajoutant à celles prévues par les autres. Lorsque des questions de compatibilité auraient pu se poser à propos d'un article donné, ce dernier prévoit des dérogations (dans l'article 17 par exemple) ou des clauses d'articulation appropriées pour assurer la cohérence entre la directive et ces instruments communautaires. Enfin, la proposition ne préjuge pas d'autres initiatives communautaires, législatives ou non, dans le domaine de la protection des consommateurs.

Articulation avec certaines initiatives en cours:

• Compétitivité des services aux entreprises. Parallèlement à sa proposition de directive sur les services dans le Marché intérieur, la Commission a présenté une communication sur la compétitivité des services liés aux entreprises et leur contribution à la performance des entreprises[19]. Cette communication souligne l'importance des services aux entreprises pour la compétitivité de l'UE et annonce une série de mesures d'encouragement, notamment la création d'un Forum européen des services aux entreprises. Alors que la directive traite de la suppression des obstacles juridiques et administratifs, la compétitivité du secteur des services dépend aussi d'un certain nombre de mesures économiques complémentaires évoquées dans la communication sur les services aux entreprises.
• Qualification professionnelle. La proposition de directive complète la proposition de directive sur la reconnaissance des qualifications professionnelles[20], la première traitant d'autres questions que les qualifications professionnelles comme celles des assurances professionnelles, des communications commerciales ou des activités pluridisciplinaires. Les deux propositions sont pleinement cohérentes puisque, en ce qui concerne la liberté d'établissement, elles visent à faciliter l'établissement des prestataires et, en ce qui concerne la libre circulation des services, elles reposent sur le principe du pays d'origine.
• Détachement des travailleurs. Les conditions d'emploi et de travail applicables en cas de détachement des travailleurs font l'objet de la directive 96/71/CE[21] qui prévoit l'application de certaines règles du pays sur le territoire duquel est détaché le travailleur. Pour assurer la cohérence avec cette dernière directive, une dérogation au principe du pays d'origine portant sur ces règles est prévue à l'article 17 de la présente proposition de directive. Afin de faciliter la libre circulation des services et la mise en œuvre de la directive 96/71/CE, la proposition clarifie la répartition des tâches entre le pays d'origine et l'Etat membre de détachement ainsi que les modalités des procédures administratives de contrôle (article 24).
• Remboursement des soins de santé. La proposition de directive traite la question particulière de la compatibilité, avec le principe de la libre circulation des services, des régimes d'autorisation préalable à la prise en charge financière de soins de santé fournis dans un autre Etat membre. A cet égard, la proposition (article 23) reprend la distinction entre soins hospitaliers et non hospitaliers clairement établie par la jurisprudence consolidée de la Cour[22]. Pour les cas où une telle autorisation préalable est justifiée, la proposition précise les conditions spécifiques d'autorisation conformément à la jurisprudence de la Cour. Des questions plus générales ont été soulevées dans le processus de réflexion à haut niveau sur la mobilité des patients et l'évolution des soins de santé dans l'Union européenne, y inclus sur les droits et devoirs des patients, faciliter la coopération entre les systèmes de santé, fournir les informations appropriées pour les patients, les professionnels et les décideurs politiques, assurer l'accès aux soins transfrontaliers et leur qualité, l'impact de l'élargissement et d'une manière plus générale comment améliorer la sécurité juridique et concilier les objectifs nationaux avec les obligations communautaires dans ce domaine. La Commission présentera une communication au printemps 2004 fixant une stratégie globale pour traiter la question de la mobilité des patients et des soins de santé assortie de propositions répondant aux recommandations du processus de réflexion.
• Sécurité des services. La Commission a présenté un rapport sur la sécurité des services aux consommateurs[23] qui souligne l'absence significative de données et d'informations sur la dimension factuelle des risques et la sécurité des services. Il constate aussi l'impossibilité d'identifier des lacunes particulières dans les régimes des Etats membres, ou des différences significatives de niveau de protection entre eux, et l'absence d'obstacles aux échanges découlant de la diversité des règles nationales qui pourrait justifier une harmonisation des règles nationales sur la sécurité des services. Le rapport conclut que l'action communautaire doit en priorité viser à améliorer la collecte des informations de référence dans ce domaine et à mettre en place une procédure d'échange d'informations sur l'évolution des politiques et réglementations. S'il s'avère qu'il existe un besoin en la matière, des dispositions établissant des procédures de définition de normes européennes seront adoptées. Le rapport prévoit l'instauration d'un cadre communautaire adéquat à cet effet. Ces travaux sont donc complémentaires et cohérents avec la présente proposition de directive qui, par ailleurs, prévoit la possibilité de dérogation dans des cas individuels pour assurer la sécurité des services (article 19). Le Conseil, dans sa résolution du 1er décembre 2003 sur la sécurité des services[24], a accueilli positivement le rapport de la Commission.
• Services d'intérêt général. Sur la base d'un "livre vert sur les services d'intérêt général"[25], la Commission a lancé un vaste débat sur le rôle de l'Union européenne dans la promotion de la fourniture de services d'intérêt général de qualité. La présente proposition de directive n'a pas pour objet de traiter cette question en tant que telle ni celle de l'ouverture à la concurrence de ces services. La proposition couvre tous les services qui représentent une activité économique au sens de la jurisprudence de la Cour relative à l'article 49 du traité. Ainsi, elle ne couvre pas les services d'intérêt général non économiques mais uniquement les services d'intérêt économique général. A cet égard, il faut noter que certaines activités pouvant relever des services d'intérêt économique général font l'objet dans la proposition, dans la mesure où leur spécificité le justifie, de dérogations au principe du pays d'origine, en particulier les services postaux et les services de distribution d'électricité, de gaz et d'eau. En outre, le champ d'application de la proposition ne couvre pas les communications électroniques pour ce qui est des questions couvertes par le paquet législatif adopté en 2002 ni les services de transports dans la mesure où ils sont régis par d'autres instruments communautaires fondés sur l'article 71 ou sur l'article 80, paragraphe 2, du traité. Même dans les domaines où la directive s'applique, elle ne touche pas à la liberté des Etats membres de définir ce qu'ils considèrent comme étant des services d'intérêt général et comment ces services doivent fonctionner. En particulier, la directive n'interfère pas avec la liberté des Etats membres d'organiser le service public de la radiodiffusion conformément aux dispositions du protocole (32) du traité sur le système de radiodiffusion publique dans les Etats membres.
• Négociations dans le cadre du GATS. La proposition de directive est un instrument du Marché intérieur et ne concerne donc que les prestataires de services établis dans un Etat membre, parmi lesquels figurent, conformément à l'article 48 du traité, les sociétés constituées en conformité de la législation d'un Etat membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de la Communauté. Elle ne traite pas des aspects externes et, en particulier, ne couvre pas:
  • le cas des opérateurs de pays tiers qui souhaitent s'établir dans un Etat membre (premier établissement dans l'UE);
  • le cas des opérateurs de pays tiers qui souhaitent fournir leurs services dans l'UE;
  • le cas des succursales de sociétés de pays tiers dans un Etat membre qui, n'étant pas des sociétés constituées en conformité de la législation d'un Etat membre (au sens de l'article 48 du traité), ne peuvent pas se prévaloir de cette directive.
  Les échanges de services au niveau international font l'objet de négociations internationales, en particulier dans le cadre du GATS. A cet égard, il faut souligner que l'UE constitue un marché très ouvert en comparaison de beaucoup de ses partenaires commerciaux. La proposition n'interfère pas avec ces négociations qui visent à faciliter les échanges en matière de services et qui soulignent la nécessité pour l'UE d'établir rapidement un véritable Marché intérieur des services pour assurer la compétitivité des entreprises européennes et pour renforcer sa position de négociation.
• eEurope. L'initiative eEurope ainsi que le Plan d'action eEurope 2005 a pour objectif de développer des services publics modernes et un environnement dynamique pour le commerce électronique dans l'UE. E Gouvernement qui est un des éléments clés de cette initiative jouera aussi un rôle important pour réaliser la stratégie de Lisbonne. La présente proposition est donc cohérente avec l'objectif de l'initiative eGouvernement car elle vise à simplifier les procédures administratives.
• Pratiques commerciales déloyales. La proposition de directive relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs[26] réglemente les pratiques commerciales qui portent atteinte aux intérêts économiques des consommateurs. Elle ne porte pas sur des aspects plus larges de la réglementation des activités économiques comme ceux sur les conditions d'établissement. Elle vise à réduire les obstacles au Marché intérieur qui découlent de la disparité des réglementations sur le comportement des professionnels vis-à-vis des consommateurs, comme les pratiques de vente trompeuses ou agressives.
• Coopération entre les autorités nationales en charge de l'application du droit des consommateurs. La proposition de règlement relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs[27] établit un réseau d'autorités publiques compétentes en matière de protection des consommateurs dans les situations transfrontalières. La proposition garantit que chaque Etat membre, sur demande, protège effectivement tous les consommateurs de l'UE face aux professionnels malhonnêtes opérant sur son territoire. Afin d'assurer un contrôle efficace et effectif dans les situations transfrontalières, le règlement harmonise certains pouvoirs et certaines procédures des autorités des Etats membres. Il supprime aussi dans les Etats membres les barrières à la protection des consommateurs étrangers. Les dispositions sur la coopération dans la présente directive, qui ne traitent pas des mêmes questions, compléteront les dispositions du règlement en ce qui concerne la protection du consommateur.
• Révision de l'acquis communautaire en matière de protection des consommateurs. La présente proposition de directive est cohérente avec la révision de l'acquis communautaire en matière de protection des consommateurs, y compris la transition vers une harmonisation complète, notamment en matière de droit des contrats.
• Directive "notification" 98/34/CE. Au cas où un projet de règle nationale portant sur une exigence prévue à l'article 15, paragraphe 2, viserait spécifiquement un service de la société de l'information et tomberait dans le champ d'application de la directive 98/34/CE, telle que modifiée par la directive 98/48/CE, la communication d'un tel projet en vertu de la directive 98/34/CE, telle que modifiée par la directive 98/48/CE, vaudrait à la fois au titre de la directive 98/34/CE et de l'article 15, paragraphe 6, de la présente directive. Par ailleurs, la Commission examine actuellement la possibilité d'une extension du champ d'application de la directive 98/34/CE au domaine des services autres que les services de la société de l'information. Dans ce cas, la procédure de notification prévue dans cette directive remplacerait, pour les services visés, la notification prévue à l'article 15, paragraphe 6 de la présente directive.
• Droit international privé. La Commission a présenté deux initiatives dans le domaine des règles de conflit de lois:
  • la proposition de règlement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles[28] qui vise à établir des règles communes de conflits de loi pour désigner la loi applicable en matière non contractuelle (la loi désignée pouvant être celle d'un pays tiers). Afin d'assurer la cohérence avec les instruments adoptés dans le cadre de la politique du Marché intérieur qui pose le principe du pays d'origine, comme par exemple la présente proposition de directive, la proposition de règlement prévoit une dérogation spécifique pour assurer l'application de ce principe (article 23, paragraphe 2);
  • le livre vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instruments communautaire[29]. La Commission précise explicitement dans ce livre vert "qu'il est clair pour la Commission qu'un tel instrument devra laisser intacts les principes du Marché intérieur contenus dans le traité ou dans des instruments de droit dérivé".
  Ces instruments pourront toutefois jouer un rôle important non seulement pour les activités qui ne sont pas couvertes par la directive mais aussi pour les questions qui font l'objet des dérogations au principe du pays d'origine, notamment la dérogation relative aux contrats conclus par les consommateurs ainsi que la dérogation relative à la responsabilité non contractuelle du prestataire en cas d'accident survenu dans le cadre de son activité à une personne dans l'Etat membre dans lequel le prestataire se déplace.
  Enfin, il faut noter que la question de la détermination de la compétence des tribunaux ne relève pas de la présente directive mais du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale ou d'autres instruments communautaires tels que la directive 96/71/CE.

–♦– 6. ELEMENTS JURIDIQUES

–♦– a) Base juridique et choix de l'instrument

La proposition de directive est fondée sur les articles 47, paragraphe 2 et 55 du traité[30] ainsi que sur les articles 71 et 80, paragraphe 2, du traité pour les matières relatives aux transports qui ne sont pas régies par les autres instruments communautaires fondés sur ces deux derniers articles. Cette base juridique est justifiée aussi bien en raison de son objectif que de son contenu:

• objectif: les directives adoptées en vertu de l'article 47, paragraphe 2, doivent viser à "faciliter l'accès aux activités non salariées et leur exercice", ce qui est précisément l'objectif de la proposition;
• contenu: le contenu de la proposition vise clairement à supprimer effectivement les obstacles à la liberté d'établissement et à la libre circulation des services en prévoyant des dispositions qui interdisent un certain nombre d'exigences et qui assurent la libre circulation des services. D'autres dispositions harmonisent de manière ciblée certaines questions ou assurent la coopération administrative dans la mesure nécessaire à la suppression de ces obstacles.

En ce qui concerne le choix de l'instrument, l'article 47, paragraphe 2, impose le recours à une directive.

–♦– b) Subsidiarité

La proposition de directive a pour objet de supprimer les obstacles juridiques à la liberté d'établissement des prestataires et à la libre circulation des services. Il s'agit d'obstacles qui ont été clairement identifiés sur la base de plaintes, des pétitions et questions du Parlement européen, des consultations des parties intéressées et d'études ou analyses.

Cet objectif ne peut pas être réalisé par une action unilatérale des Etats membres. En effet, conformément à la jurisprudence de la Cour, certains de ces obstacles peuvent être justifiés en l'absence d'instrument communautaire et nécessitent donc pour être supprimés une coordination préalable des régimes nationaux, y compris sur la coopération administrative. D'autres obstacles sont déjà incompatibles avec les articles 43 et 49 du traité mais n'ont pas été démantelés par les Etats membre de leur propre initiative et nécessiteraient un traitement au cas par cas par des procédures d'infraction qui serait, comme cela a déjà été souligné, aussi inefficace qu'ingérable.

Par ailleurs, le souci de limiter les interférences avec les particularités des régimes nationaux a justifié plusieurs choix législatifs:

• la proposition ne procède pas à une harmonisation détaillée et systématique de l'ensemble des règles nationales applicables aux services mais se limite aux questions essentielles dont la coordination est strictement nécessaire pour assurer la liberté d'établissement et la libre circulation des services;
• le recours au principe du pays d'origine permet de réaliser l'objectif d'assurer la libre circulation des services tout en laissant coexister de manière pluraliste les régimes juridiques des Etats membres avec leurs spécificités et particularités, ces dernières ne pouvant pas être utilisées pour restreindre les services d'un prestataire établi dans un autre Etat membre;
• la proposition évite les interférences avec l'organisation institutionnelle de la régulation des services des Etats membres. Par exemple, la proposition se limite à préciser les fonctions des guichets uniques sans imposer leurs caractéristiques institutionnelles, (type d'organisme - administratif, chambre de commerce, ordres, etc.); de même, la proposition en définissant la notion "d'autorité compétente" (article 4, paragraphe 8) prend en compte le fait que l'autorité compétente pour une même activité peut être, selon les Etats membres, un ordre professionnel, une administration ou une association professionnelle sans imposer l'un ou l'autre des modèles.

–♦– c) Proportionnalité

Le principe de proportionnalité visé à l'article 5 du traité est à l'origine de plusieurs choix législatifs dans la proposition de directive:

• le choix entre les méthodes de régulation: l'harmonisation n'est proposée qu'en dernier recours pour les questions pour lesquelles ni la coopération administrative ni le renvoi à l'adoption de codes de conduite au niveau communautaire par les parties intéressées ne sont suffisants; l'harmonisation est proposée dans les domaines où elle s'avère nécessaire, tels que la protection des consommateurs;
• le contenu de l'harmonisation: la proposition privilégie autant que possible les obligations d'information du prestataire afin de permettre au destinataire de faire en toute connaissance de cause un choix éclairé;
• le dosage de la combinaison des différentes méthodes de régulation: la directive propose un équilibre entre, d'une part, la portée donnée au principe du pays d'origine et, d'autre part, le degré d'harmonisation, de coopération administrative et de renvoi aux codes de conduite ainsi que le nombre et le champ des dérogations au principe du pays d'origine. Le dosage ainsi proposé représente une approche sélective et nuancée qui tient pleinement compte de tous les intérêts concernés;
• le souci de prévoir un cadre adapté aux PME: les dispositions relatives au guichet unique, les procédures par voie électronique, l'information et l'assistance fournies aux prestataires, le principe du pays d'origine, la simplification des procédures pour le détachement, les mesures volontaires sur la politique de qualité, etc., toutes ces dispositions sont directement motivées par le souci de faciliter l'exercice des libertés du Marché intérieur par les PME.

L'ensemble de ces choix législatifs permet de proposer un instrument équilibré dont les dispositions ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour réaliser l'objectif d'établir un véritable Marché intérieur des services.

–♦– 7. QUESTIONS SPECIFIQUES

–♦– a) Quelles sont les activités couvertes par la directive (articles 2 et 4)?

L'article 2 définit le champ d'application de la directive ("les services fournis par les prestataires établis dans un Etat membre") et l'article 4, paragraphe 1) définit ce qu'est un "service": "toute activité économique non salariée visée à l'article 50 du traité consistant à fournir une prestation qui fait l'objet d'une contrepartie économique".

De manière concrète, cette définition couvre un éventail très large d'activités, par exemple, les services de conseil en management et gestion, de certification et d'essai, de maintenance, d'entretien et de sécurité des bureaux, les services dans le domaine de la publicité, les services de recrutement, y compris les agences de travail intérimaire, les agents commerciaux, les services de conseil juridique ou fiscal, les services liés à l'immobilier, comme les agences immobilières, les services de construction, les services d'architecture, la distribution, l'organisation des foires, la location des voitures, les services de sécurité, les services dans le domaine du tourisme, y compris les agences de voyage et les guides touristiques, les services audiovisuels, les centres sportifs et les parcs d'attraction, les services dans le domaine des loisirs, les services liés à la santé, les services à domicile, comme le soutien aux personnes âgées.

La définition de "service" prévue dans la présente proposition repose sur la jurisprudence de la Cour[31] selon laquelle la notion de service recouvre toute activité économique non salariée normalement fournie contre rémunération sans que cela exige que le service soit payé par ceux qui en bénéficient. La caractéristique essentielle de la rémunération réside dans le fait que celle-ci constitue une contrepartie économique de la prestation, indépendamment des modalités de financement de cette contrepartie économique. Par conséquent, constitue un service toute prestation par laquelle un prestataire participe à la vie économique, indépendamment de son statut juridique, de ses finalités et du domaine d'action concerné.

Ainsi sont couverts:

• les services aux consommateurs, les services aux entreprises ou les services fournis aux deux,
• les services fournis par un prestataire qui s'est déplacé dans l'Etat membre du destinataire, les services fournis à distance (via Internet, par exemple), les services fournis dans le pays d'origine à la suite du déplacement du destinataire, ou les services fournis dans un autre Etat membre dans lequel se sont déplacés à la fois le prestataire et le destinataire (les guides touristiques, par exemple),
• les services payants ou gratuits pour le destinataire final.

En revanche, ne sont pas couvertes les activités non économiques ou dont la caractéristique de la rémunération fait défaut dans les activités que l'État accomplit sans contrepartie économique dans le cadre de sa mission dans les domaines social, culturel, éducatif et judiciaire.

–♦– b) Pourquoi exclure certains services ou certaines matières du champ d'application de la directive (article 2) ?

La directive ne s'applique pas aux services financiers en raison du fait que ces activités font déjà l'objet d'une politique d'ensemble, le plan d'action pour les services financiers[32], en cours de mise en œuvre et visant à réaliser, comme la présente proposition de directive, le même objectif d'établir un véritable Marché intérieur des services. La directive ne s'applique pas pour les mêmes raisons aux services et réseaux de communications électroniques pour ce qui concerne les questions régies par les directives du "paquet télécom" adopté en 2002 (directives du Parlement européen et du Conseil 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE, 2002/22/CE et 2002/58/CE). Compte tenu du fait que les services de transports font déjà l'objet d'un ensemble d'instruments communautaires traitant de questions spécifiques dans ce domaine, il convient d'exclure du champ d'application de la présente directive les services de transports dans la mesure où ils sont régis par d'autres instruments communautaires fondés sur l'article 71 ou 80, paragraphe 2, du traité.

La directive ne s'applique pas dans le domaine de la fiscalité, ce domaine faisant l'objet d'une base juridique spécifique. Toutefois, conformément à la jurisprudence de la Cour, certaines mesures fiscales qui ne sont pas couvertes par un instrument communautaire peuvent constituer des restrictions contraires à l'article 43 du traité[33] (liberté d'établissement) et 49 du traité[34] (libre circulation des services), en particulier en raison de leur effet discriminatoire. C'est la raison pour laquelle les articles 14 (exigences interdites en matière de liberté d'établissement) et 16 (principe du pays d'origine en matière de libre circulation des services) de la proposition de directive s'appliquent aux mesures fiscales qui ne relèvent pas d'un instrument communautaire.

Enfin, il faut noter que la directive ne s'applique pas aux activités relevant de l'article 45 du traité. Ce dernier prévoit expressément que le chapitre sur le droit d'établissement et celui sur les services (par le renvoi fait à l'article 55 du traité) ne s'appliquent pas aux activités qui constituent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique.

–♦– c) Que signifie "guichet unique" (article 6) ?

La notion de "guichet unique" ne signifie pas que chaque Etat membre devra établir, de manière physique et centralisée, un seul guichet pour tout son territoire. Le guichet est "unique" pour le prestataire : chaque prestataire doit pouvoir accomplir toutes les formalités et procédures requises relatives aux activités de services, en particulier celles relatives aux autorisations, auprès d'un même organisme. L'intéressé ne devra pas se rendre auprès de plusieurs instances, organismes, bureaux, etc. mais, en ce qui concerne son dossier, il aura la facilité de pouvoir s'adresser à un seul interlocuteur.

Le nombre de ces guichets uniques par Etat membre, ainsi que leurs caractéristiques institutionnelles, varieront selon l'organisation interne des Etats membres et notamment selon les compétences régionales ou locales ou selon les activités concernées. Les guichets uniques pourront être les autorités directement compétentes, par exemple celles compétentes pour délivrer l'autorisation, ou uniquement un intermédiaire entre le prestataire et ces autorités directement compétentes.

–♦– d) Quelle est la différence entre les exigences à supprimer (article 14) et les exigences à évaluer (article 15) ?

Le rapport a inventorié un nombre important d'obstacles juridiques découlant d'exigences prévues par les régimes juridiques des Etats membres qui ont pour effet d'empêcher, de gêner ou de dissuader les prestataires de services de s'établir dans certains Etats membres. Afin de faciliter l'exercice de la liberté d'établissement la proposition prévoit deux solutions différentes selon le type d'exigences en question:

• d'une part, la proposition interdit certaines exigences ("exigences interdites") listées à l'article 14 qui, à la lumière notamment de la jurisprudence de la Cour, sont clairement incompatibles avec la liberté d'établissement, en particulier en raison de leur effet discriminatoire. L'interdiction de ces exigences nécessitera pendant la période de transposition que chaque Etat membre, de manière systématique, examine si elles existent dans son régime juridique et, si c'est le cas, les supprime;
• d'autre part, la proposition demande à chaque Etat membre d'évaluer un certain nombre d'autres exigences ("exigences à évaluer") listées à l'article 15 qui produisent des effets restrictifs importants pour la liberté d'établissement signalés par les parties intéressées mais qui pourraient être justifiées dans certains cas, selon le contenu précis des réglementations en question et les circonstances qu'elles visent. Ainsi, pour cette catégorie d'exigences, pendant la période de transposition, les Etats membres devront faire une évaluation ("screening") de leur législation consistant à examiner si de telles exigences existent dans leur régime juridique, procéder à leur évaluation au regard des conditions fixées par la directive (justification objective par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnalité) et les éliminer si ces conditions ne sont pas remplies. Un rapport devra être fait au plus tard à la fin de la période de transposition sur la mise en œuvre de cet article.

–♦– e) En quoi consiste la procédure d'évaluation mutuelle (articles 9, 15, 30 et 41)?

La proposition de directive soumet à une procédure d'évaluation mutuelle la mise en œuvre de l'article 9, paragraphe 1 qui précise dans quelles conditions une activité de service peut être subordonnée à un régime d'autorisation[35], de l'article 15 qui liste un certain nombre d'exigences à évaluer, et de l'article 30 qui précise dans quelles conditions les activités pluridisciplinaires peuvent être limitées.

Cette procédure se déroule en plusieurs étapes:

• pendant la période de transposition les Etats membres doivent d'abord faire un "screening" de leur législation pour examiner si les exigences visées dans ces trois articles existent dans leur régime juridique, procéder à leur évaluation au regard des conditions fixées dans ces mêmes articles, et les éliminer ou les ajuster si ces conditions ne sont pas remplies,
• au plus tard pour la fin de la période de transposition, les Etats membres devront faire un rapport sur la mise en œuvre de ces trois articles. Chaque rapport sera soumis aux autres Etats membres et aux parties intéressées, y compris les associations nationales de protection des consommateurs. Les Etats membres transmettront dans un délai de 6 mois leurs observations sur chacun des rapports des autres Etats membres et pendant la même période la Commission consultera les parties intéressées. Cette procédure de " peer review " permettra un échange d'expériences entre Etats membres sur les bonnes pratiques (" best practices ") en matière de modernisation des systèmes de régulation des services,
• au plus tard le 31 décembre 2008, la Commission fera un rapport de synthèse accompagné le cas échéant de propositions d'initiatives complémentaires.

Ainsi une telle procédure permettra d'encadrer le processus de modernisation et de réforme des régimes de régulation des services et d'identifier les éventuels besoins d'action complémentaires au niveau communautaire.

–♦– f) Comment s'articulera la mise en œuvre des articles 14, 15 et 16 de la directive et le rôle de gardien du traité confié à la Commission, en particulier en ce qui concerne les recours en manquement?

La liste des exigences liées à l'établissement interdites en vertu de l'article 14, où soumises à évaluation en vertu de l'article 15, et les restrictions interdites à la libre circulation des services en vertu de l'article 16 ne sauraient évidemment exclure que la Commission puisse, sans attendre la fin de la transposition de la directive, procéder à des recours en manquement contre des mesures des Etats membres contraires au traité dont elle aurait eu connaissance, notamment suite à une plainte. En effet, les obligations prévues aux articles 14, 15 et 16 de la directive, d'une part, et les procédures en manquement basées sur l'article 226 du traité, d'autre part, ont des finalités différentes. Si ces dernières portent sur des cas ponctuels, concernant des circonstances et une mesure spécifique d'un Etat membre particulier, les premières visent en revanche à s'assurer de manière générale et systématique que les régimes juridiques répondent aux exigences d'un véritable Marché intérieur des services dans lequel l'exercice de la liberté d'établissement et la libre circulation sont facilités.

–♦– g) Est-ce que les exigences qui ne figurent ni à l'article 14 ni à l'article 15 sont considérées comme étant conformes à la liberté d'établissement prévue à l'article 43 du traité?

Contrairement à l'article 16, paragraphe 3, de la proposition qui pose le principe de l'interdiction des restrictions à la libre circulation des services et donne quelques exemples à titre uniquement indicatif, les articles 14 et 15 de la proposition relatifs à la liberté d'établissement fixent respectivement une liste d'exigences qui devront être supprimées et une liste d'exigences qui devront être évaluées. Les exigences qui figurent dans ces listes sont celles qui ont été identifiées, en particulier dans le rapport, comme ayant des effets restrictifs significatifs et qui pour cette raison doivent faire l'objet d'un exercice systématique et général de modernisation. Ainsi, les articles 14 et 15 ne visent pas tous les types de restrictions incompatibles avec l'article 43 du traité et donc l'absence de certaines exigences dans ces listes ne signifie pas qu'elles sont présumées conformes avec le traité. En conséquence, ces listes n'affectent en rien la possibilité de recours en manquement par la Commission pour le non respect de l'article 43 du traité, les Etats membres restant sous l'obligation de veiller à ce que leur législation soit, dans tous ses aspects, compatible avec le droit communautaire.

–♦– h) Pourquoi une section spécifiquement consacrée aux droits des destinataires des services (chapitre III section 2)?

La Commission reçoit régulièrement un nombre important de plaintes de la part d'utilisateurs, notamment des consommateurs, qui bien que souhaitant bénéficier de services sur le plan transfrontalier et bien qu'étant prêts à accepter les prix de telles transactions se heurtent à des empêchements de différente nature. En particulier, le consommateur est souvent confronté à l'application de tarifs plus élevés à son égard ou à un refus de l'offre d'un service, en raison uniquement du fait qu'il est ressortissant d'un Etat membre ou qu'il est résident dans un pays particulier. Ce genre de problèmes, qui ne résultent pas uniquement d'actes d'autorités publiques mais également de comportements d'opérateurs privés, a été signalé dans plusieurs domaines: par exemple, pour la participation à des manifestations sportives ou à des événements culturels, l'accès aux monuments, musés et sites touristiques, les offres promotionnelles, l'utilisation d'installations de loisirs, l'entrée dans des parcs d'attraction, etc.

La persistance de telles discriminations limite ou empêche la possibilité de réaliser des transactions sur le plan transfrontalier et souligne pour le citoyen communautaire l'absence d'un réel Marché intérieur des services. La contradiction avec l'idée d'un espace sans frontières intérieures est d'autant plus mal ressentie par les destinataires que l'évolution technologique permet souvent de nos jours de surmonter les distances géographiques et les barrières naturelles en rendant possible la prestation sur le plan transfrontalier de services jadis cantonnés au plan purement national.

Le principe de non discrimination au sein du Marché intérieur implique que l'accès d'un destinataire, notamment d'un consommateur, à une prestation de services qui est offerte au public ne saurait être nié ou rendu plus difficile en raison simplement du critère formel de la nationalité du destinataire ou de son lieu de résidence. Par conséquent, la directive impose, à des degrés différents, des obligations à l'égard des Etats membres et des prestataires.

En ce qui concerne les Etat membres, la proposition prévoit:

• d'une part (article 20), qu'un Etat membre ne peut pas imposer à un destinataire des restrictions à l'utilisation d'un service d'un prestataire établi dans un autre Etat membre et,
• d'autre part (article 21, paragraphe 1), que les Etats membres, aussi bien le pays d'origine du prestataire que l'Etat membre de destination, ne peuvent pas appliquer aux destinataires des mesures discriminatoires fondées sur la nationalité ou sur la résidence en tant que telle. Cela ne vise pas les cas où des tarifs sont différenciés en fonction d'autres critères objectifs comme le lien direct avec des contributions versées par certains destinataires.

En ce qui concerne les prestataires, la proposition interdit (article 21, paragraphe 2) que leurs conditions générales d'accès aux services prévoient que cet accès est refusé, ou soumis à des conditions moins favorables, en raison de la nationalité ou du lieu de résidence du destinataire. Cela n'empêche pas un prestataire de refuser de fournir un service ou d'appliquer des tarifs et des conditions variables de prestation d'un service dans la mesure où il montre que cela est justifié directement par des facteurs objectifs: par exemple, les coûts supplémentaires effectifs résultant de la distance ou les caractéristiques techniques de la prestation.

–♦– i) Pourquoi traiter la question du détachement des ressortissants des pays tiers (article 25) ?

Le rapport a montré que les prestataires qui détachent un travailleur d'un pays tiers pour fournir leurs services dans un autre Etat membre se heurtent souvent à des obstacles juridiques, en particulier l'obligation pour le travailleur de disposer d'un visa ou d'un permis de travail des autorités de l'Etat membre de détachement. Le rapport a aussi montré que ces difficultés affectent une multitude d'activités de services, y compris dans les secteurs de pointe qui ont besoin de combler un déficit de main d'œuvre spécialisée.

Pour supprimer ces obstacles il est indispensable que l'Etat membre de détachement dispose d'un certain nombre de garanties sur la légalité du détachement et le contrôle de l'Etat membre d'origine. Afin de procéder à une telle responsabilisation de l'Etat membre d'origine, la proposition (article 25) oblige ce dernier, d'une part, à s'assurer que le prestataire ne détache le travailleur que s'il remplit les conditions de résidence et d'emploi régulier prescrites dans sa législation et, d'autre part, à réadmettre le travailleur sur son territoire. Compte tenu de ces garanties, l'Etat membre de détachement ne peut pas imposer des exigences contraires au principe du pays d'origine telle que l'obligation de disposer d'un titre d'entrée, de sortie, ou de séjour, ou d'un permis de travail sauf dans les cas visés à l'article 25, paragraphe 2.

–♦– j) Pourquoi le principe du pays d'origine ne s'applique-t-il pas à certaines matières ou activités (article 17)?

Les dérogations au principe du pays d'origine ont été déterminées en fonction de deux types de considérations:

1. L'acquis communautaire. Certaines dérogations sont prévues pour tenir compte du fait que des instruments communautaires existants prévoient la règle selon laquelle une prestation de service transfrontalier peut être soumise à la législation du pays de destination. S'agissant d'une règle contraire à celle de l'article 16 de la directive, des dérogations sont nécessaires pour assurer la cohérence avec cet acquis. De telles dérogations concernent la directive 96/71/CE (détachement des travailleurs), le règlement (CEE) n° 1408/71 (sécurité sociale), le règlement (CEE) n° 259/93 (transferts de déchets), certains instruments sur la libre circulation des personnes et sur la reconnaissance des qualifications.
   Dans d'autres domaines, la libre circulation des services fait déjà l'objet d'un encadrement par des instruments communautaires qui suivent des approches particulières par rapport à celles prévues dans la présente directive et qui justifient une dérogation, en particulier celle relative à la protection des données à caractère personnel[36].
2. Le niveau de disparité des régimes nationaux. Pour certaines activités ou certaines matières, une trop forte divergence des approches nationales ou un niveau d'intégration communautaire insuffisant peuvent subsister et empêcher l'application du principe du pays d'origine. Dans la mesure du possible, la directive harmonise, ou prévoit une coopération administrative renforcée, afin d'établir la confiance mutuelle nécessaire à l'application du principe du pays d'origine. Toutefois, dans certains cas, il n'est pas possible à ce stade de procéder dans cette directive à une telle harmonisation ou d'établir une telle coopération et il est donc nécessaire de prévoir une dérogation. Cela concerne les dérogations relatives à certaines activités comme les actes notariés, les services postaux, les services de distribution d'électricité, de gaz et d'eau ainsi que celles relatives à certaines questions comme la propriété intellectuelle, les régimes d'interdiction totale justifiés par des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique, les règles liées aux caractéristiques particulières du lieu où le service est presté justifiées par l'ordre public, la sécurité publique ou la protection de la santé publique ou de l'environnement, les régimes d'autorisation relatifs aux remboursements des soins hospitaliers, l'immatriculation des véhicules pris en leasing dans un autre Etat membre, ou les dérogations en matière contractuelle ou de responsabilité extracontractuelle.

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[1] "Une stratégie pour le Marché intérieur des services". Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen. COM(2000) 888 final du 29.12.2000.
[2] "L'état du marché intérieur des services". Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil. COM(2002) 441 final du 30.7. 2002.
[3] COM(2002) 441 final du 30.7.2002.
[4] Conclusions de la Présidence, Conseil européen de Lisbonne, 24.3.2000, paragraphe 17. La nécessité d’agir dans ce domaine a également été mise en évidence lors des Sommets européens de Stockholm et de Barcelone en 2001 et 2002.
[5] Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil. Une stratégie pour le marché intérieur des services, COM(2000) 888 final du 29.12.2000.
[6] 2336ème session du Conseil Marché intérieur – consommateur - tourisme, du 12.3.2001, 6926/01 (presse 103) paragraphe 17.
[7] Résolution du Parlement européen sur la communication de la Commission « Une stratégie pour le marché intérieur des services », A5-0310/2001, 4.10.2001.
[8] Avis du Comité économique et social sur la communication de la Commission « Une stratégie pour le marché intérieur des services » (supplément d’avis), CES 1472/2001 fin, 28.11.2001.
[9] Avis du Comité des régions sur la communication de la Commission « Une stratégie pour le marché intérieur des services », CDR 134/2001 fin, 27.6.2001.
[10] Ce rapport de la Commission a repris, à certains égards, en matière de services, l'idée du recensement des dispositions nationales prévu par l'ancien article 100 B CE du traité.
[11] Conclusion sur les obstacles à la prestation de services dans le marché intérieur lors de la 2462ème session du Conseil - Compétitivité (Marché intérieur, industrie et recherche). Bruxelles, le 14.11.2002 13839/02 (Presse 344).
[12] Résolution du Parlement européen du 13.2.2003 sur la communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social et au Comité des régions: Réactualisation 2002 sur la stratégie pour le marché intérieur - Tenir les engagements (COM(2002) 171 - C5-0283/2002 - 2002/2143(COS)). A5-0026/2003; point 35
[13] Point 36.
[14] Stratégie pour le marché intérieur. Priorités 2003 – 2006". Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions; COM(2003) 238 du 7.5.2003.
[15] Conclusions de la Présidence, Conseil européen de Bruxelles, 16-17.10.2003, paragraphe 16.
[16] COM(2002) 441 précité, partie II.
[17] COM(2002) 441 précité, partie II, paragraphe C 2.
[18] Voir analyse d'impact paragraphe 6.3.2
[19] COM(2003) 747.
[20] Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles. COM(2002) 119 final du 7.3.2002
[21] Directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16.12.1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services.
[22] Voir rapport de synthèse: "Application des règles du marché intérieur aux services de santé. Mise en œuvre par les Etats membres de la jurisprudence de la Cour." Document de travail des services de la Commission. SEC(2003) 900 du 28.7. 2003.
[23] Rapport sur la sécurité des services aux consommateurs. COM(2003) 313 final du 6.6.2003.
[24] JO C 299 du 10.12.2003, p. 1.
[25] COM(2003) 270 final du 21.5.2003.
[26] Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant les directives 84/450/CEE, 97/7/CE et 98/27/CE (directive sur les pratiques commerciales déloyales); COM(2003) 356 final du 18.6.2003.
[27] Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à la protection des consommateurs ("règlement relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs"); COM(2003) 443 final du 18.7.2003.
[28] Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ("Rome II"). COM(2003) 427 final.
[29] Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instruments communautaire ainsi que sur sa modernisation, COM(2002) 654 final 14.1.2003.
[30] L'article 55 du traité est un article de renvoi qui permet d'appliquer l'article 47, paragraphe 2, en matière de libre circulation des services.
[31] Arrêts du 26.4.1988, Bond van Adverteerders, affaire 352/85, point 16; du 27.9.1988, Humbel, 263/86, point 17; du 11.4.2000, Deliège, C-51/96 et C-191/97, point 56; du 12.7.2001, Smits et Peerbooms, affaire C-157/99 point 57.
[32] "Mise en œuvre du cadre d’action pour les services financiers: Plan d’action" COM(1999) 232 du 11.5.1999.
[33] Par exemple, arrêt du 12.3.1994, Halliburton, affaire C-1/93.
[34] Par exemple, arrêt du 29.11.2001, de Coster, affaire C-17/00.
[35] Cela ne concerne pas les régimes d'autorisation imposés ou permis par des instruments du droit communautaire (article 9, paragraphe 3) notamment ceux dans le domaine de l'environnement.
[36] La directive protection des données à caractère personnel (qui établit aussi le principe du pays d'origine) n'utilise pas le même critère pour définir le pays d'origine: elle utilise le critère de l'établissement du "responsable du traitement" alors que dans la présente proposition, il s'agit de l'établissement du "prestataire". Une dérogation est donc nécessaire pour éviter un conflit de rattachement qui conduirait à désigner deux pays d'origine différents selon chacune des directives.